孙某职务侵占上诉案
北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
（2007）二中刑终字第00057号
原公诉机关北京市怀柔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，女，34岁（1972年7月6日出生），汉族，出生地吉林省吉林市，大学文化，原系北京经纬德成广告有限公司副经理，住北京市宣武区铁树斜街32号。因涉嫌犯职务侵占罪于2006年3月28日被羁押，同年4月10日被逮捕。现羁押在北京市怀柔区看守所。
辩护人吴秀岩，北京市百度律师事务所律师。
北京市怀柔区人民法院审理北京市怀柔区人民检察院指控原审被告人孙某犯职务侵占罪一案，于二○○六年十一月十日作出（2006）怀刑初字第00321号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙某，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市怀柔区人民法院判决认定：2005年2月份，被告人孙某在任北京经纬德成广告有限公司业务员期间，利用职务便利，将北京万年花城房地产开发有限公司支付给北京经纬德成广告有限公司的广告业务款67 452元占为己有。现赃款尚未退赔。
一审法院认定上述事实的证据有：证人徐玮、成娟、陈叶红、闫红、安秀梅、贾鹤松、吴征宇、秦文、张超等人的证言，平面媒体广告发布协议、北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票记帐单、中国农业银行转帐支票、北京博圣云峰广告有限公司北京银行进帐单、企业法人营业执照、北京经纬德成广告公司出具的证明、业务提成制度、补充规定及劳动合同书、支出凭单、抓获经过、人口信息表等书证、文检鉴定书、物证鉴定书、物证检验报告等。
根据上述事实和证据，北京市怀柔区人民法院认为：被告人孙某利用职务之便，侵吞公司公款，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、被告人孙某退赔北京经纬德成广告有限公司经济损失人民币六万七千四百五十二元。
孙某的上诉理由与辩护人的辩护意见均是：孙某提供的提成制度是真实的，根据该份提成制度，公司未完全支付孙某2004年的业务提成款；孙某提供的内容为公司同意可由收取的广告费中任意一笔不高于七万元的广告费作为业务提成支付其2004年提成款的“说明”亦是真实的，孙某将人民币67 452元占为己有的行为不构成犯罪。
经审理查明，一审法院认定上诉人孙某利用担任北京经纬德成广告有限公司（以下简称经纬德成公司）业务员的职务便利侵吞公司业务款人民币67 452元且未退赔的事实是正确的。
上述事实，有以下证据证明：
1、证人徐玮（经纬德成公司经理）的证言证明：经纬德成公司于2001年1月9日在本市怀柔区注册，2002年将办公地址迁往朝阳区建国路88号现代城D座701室。其公司的业务副经理孙某是2003年到公司上班，2005年3月初她要离开公司，其就安排财务清理孙某的帐目，发现北京万年花城房地产开发有限公司有未结的帐，会计安秀梅与对方联系，对方说孙某已经把业务款结走了，其单位的发票是孙某2005年2月24日让助理吴仕雅到公司财务领取的。其问过孙某，她的意思是她应该拿这笔业务款。孙某2004年的业务总量是15 319 448元，回款是13 451 365元，能提成的数额是
613 236元，提成款是3500元。孙某提供的这份“说明”，不是其公司出具的，公司与她没有经济纠纷。公司的提成制度是2004年6月7日制定的，后根据资金情况又作了补充规定。
2、证人成娟（经纬德成公司出纳员）的证言证明：2004年10月份，其到经纬德成公司任出纳员，主要负责现金支出、转帐及收款。孙某是经纬德成公司的副经理，主管公司广告业务，自己也跑业务，她有1笔北京万年花城房地产开发有限公司的广告款没有结回公司。2005年2月24日,由其开出1张金额为67 452元的发票，领发票的是专门负责孙某和王某客户服务的吴仕雅，其和孙某通电话，她讲对方现在可以结帐了，先开这么多钱,其就开了发票，发票拿走以后孙某就没把钱结回公司。2005年3月底的一天，会计安秀梅到万年花城公司对帐，对方讲这张发票上的钱已结清了，是孙某结的帐。2005年2月7日第35号支出凭单是其制作的，是2004年孙某的提成款支出，其将凭单中的“部分”两个字用刀片划掉了，原因是其在月底记帐时觉得这么写不合理，但不能说成是提成的一部分。
3、证人陈叶红（经纬德成公司经理助理）的证言证明：2004年春节后，其到经纬德成公司任经理助理。2004年11月、12月份时，其负责管理过公司公章。其在文件上盖章时，需要有经理的签字，其没有在空白纸上盖过公章。其没有看到过孙某提供的说明和提成制度，其到公司后，也不使用这样的纸张了。在其保管公章时，有时短时间离开办公室，有可能不锁抽屉。
4、证人闫红（时任经纬德成公司出纳员）的证言证明：2002年1月，其到经纬德成公司工作，2004年9月初离开公司。2002年、2003年业务员的提成是月发和季发，当时报社是这样给返点的。2004年1月到6月份，报社不是按月给公司返点，公司也就没有按月发。2004年6月份就起草提成制度，有业务员到财务问提成制度有无写好，其讲要等徐总批。其没有见过孙某提供的提成制度，另外其公司搬到现代城后就不用这种纸出台制度了，用的都是白纸电脑打印。报徐总的提成制度应该有好几页，其敢肯定不是孙某提供的那份提成制度。单位的公章和合同章由陈叶红管理，她把这两个章存放在抽屉里，而且不上锁，有时业务员自己拿出章来盖合同，这种情况其看到过，非常普遍，但其没有看到过在白纸上盖章的现象。公司对回款期限有规定，超过期限回款就不给业务员提成。
5、证人安秀梅（时任经纬德成公司会计）的证言证明：2003年1月至2004年5月，其在经纬德成公司任会计，2004年5月辞职。2005年1月份，公司经理托其做兼职会计。其和成娟一起将2004年业务员所作的业务都录入电脑，但具体的提成数没算出来，主要原因要看报社的返回信息，看公司是否亏损，这在2004年的提成制度里有规定。其没见过孙某提供的这份提成制度，公司以前出的提成制度都是经理、其、财务各1份，提成期限公司是不固定的，有时按季度、有时按月、有时还按报刊的折扣点提成，随时都在变，2004年是按年度提成。提成制度是经理徐玮和业务经理、业务员一起开会制定出来的，再交到财务，将回款时间及造成亏损情况、不予提成的条件加到提成制度后面就算定出一份提成制度了。孙某2004年提成是3311.64元，提成应该结清了。
6、证人贾鹤松（时任经纬德成公司业务员）的证言证明：2003年11月份，其到经纬德成公司上班，2004年3月份走的。2004年的提成制度还没有制定出来，2月份其问过孙某关于2004年提成是怎么规定的，孙某说要等徐总来定，直到其走这个提成制度也没有出台。后其到北京博圣云峰广告有限公司担任业务员，2004年10月份，其和孙某、王某给万年花城作网络广告，资源费8万元。2005年2月份，孙某给其1张67 452元转帐支票，其交给公司财务了。
7、证人吴征宇（时任经纬德成公司业务员）的证言证明：2005年1月份，其到经纬德成公司上班，6月份走的，其看到过一个提成制度，是1张A4纸的。经辨认，孙某及公司的提成制度其都没有看到过。孙某今年上半年离开公司，她对其讲是因为差她业务提成才走的。
8、证人秦文（时任经纬德成公司业务员）的证言证明：2004年3月至2005年3月，其在经纬德成公司任业务员。2004年6月份的一次例会上，给业务员读过提成制度。2004年11月徐玮针对提成制度又作了补充规定，主要说了回款时间超过应付款一周，业务不能提成奖励。公司提供的提成制度内容与其当时见到的基本一致，提成按业务量、市场份额及是否在规定时间回款计算，在年底统一发放。孙某和王某与公司有提成方面的矛盾。2004年的提成没有结清，因为业务员都存在不符合提成制度的问题，所以都没有发成。
9、证人张超（北京万年花城房地产开发有限公司职员）的证言证明：2004年初，其公司与经纬德成公司业务副总经理孙某签订报刊发布广告合同，其公司还欠广告公司2004年12月5日的广告费，在2004年的2月25日，其给孙某1张人民币67 452元的支票结业务款。
10、平面媒体广告发布协议证明北京万年花城房地产开发有限公司与经纬德成公司孙某签订广告发布协议的事实。
11、北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票记帐单证明：发票号201404020301418049，收款单位经纬德成公司，付款单位北京万年花城房地产开发有限公司，经营项目广告费，金额人民币67 452元，开票日期2005年2月24日。
12、中国农业银行转帐支票证明：出票方北京万年花城房地产开发有限公司，出票日期2005年2月25日，金额人民币67 452元。
13、北京博圣云峰广告有限公司北京银行进帐单证明：2005年3月2日进帐金额人民币67 452元。
14、北京市公安局刑事科学技术检验报告京公刑技（文）检字（2005）0639号文检鉴定书证明：孙某提供的内容为“经公司研究决定，我公司员工孙某的2004年全年广告业务提成，可由收取的广告费中任意一笔不高于柒万元的广告费作为业务提成支付”的说明上的“北京经纬德成广告有限公司”印章印文与单位提供的印章印文是同一枚印章盖印的。
15、中华人民共和国公安部（2005）公物证鉴字6244号物证鉴定书证明：送检的“说明”上的“经纬德成公司”可疑印文与样本上相同内容的印文是同一枚印章盖印的。
16、中华人民共和国公安部（2005）公物证鉴字5874号物证检验报告证明：送检的“说明”上的印章印文与字迹形成的先后顺序为先有印文后有字迹。
17、企业法人营业执照证明：名称经纬德成公司，法定代表人杨花荣，企业类型有限责任公司。
18、经纬德成公司出具的证明及劳动合同书证明：孙某于2002年5月17日通过招聘到经纬德成公司任业务副总。
19、经纬德成公司业务提成制度及补充规定证明了公司2004年对业务提成的相关规定。
20、支出凭单证明：公司支付孙某2004年提成3500元。
21、抓获经过及人口信息表证明了孙某被抓获及其身份的情况。
上述证据，已经一审法院庭审举证、质证并予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。
关于孙某及其辩护人所提的孙某提供的提成制度是真实的及根据该份提成制度、公司未完全支付孙某2004年的业务提成款的上诉理由及辩护意见，经查，孙某与经纬德成公司向司法机关提供了内容差异明显的公司2004年提成制度，根据在案证据，公司有关人员均证未见过孙某提供的提成制度；孙某提供的提成制度所用纸张下方注明公司地址为“北京工人体育馆南门5121室”，而公司于2002年搬至现代城以后在2004年仍沿用前述格式纸张不合常理，徐玮、闫红、陈叶红等证人的证言亦能印证；秦文等证人证明其所知道的提成制度与公司提供的基本一致，且与公司经理徐玮的证言相互印证，故孙某提供的提成制度不真实，应当采信公司提供的提成制度；在案的支出凭单及证人证言均能证明公司已经根据提成制度完全支付孙某2004年的业务提成款，综上，孙某及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见无事实根据，不能成立，本院不予采纳。
关于孙某及其辩护人所提内容为公司同意可由收取的广告费中任意一笔不高于七万元的广告费作为业务提成支付其2004年提成款的“说明”是真实的、孙某将人民币67 452元占为己有的行为不构成犯罪的上诉理由，经查，该份说明已经公安部物证鉴定中心作出先有印文后有字迹的鉴定结论，与孙某一直供述的“打印好后由徐玮在其办公室亲自盖上公章”不符，且陈叶红等证人证明公司章当时由公司员工负责保管而并非公司经理徐玮保管；孙某在公司已经支付其2004年业务提成且与其无经济纠纷的情况下，将公司的业务款直接侵吞，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，已构成犯罪，综上，孙某及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见无事实根据与法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）孙某利用职务之便，侵吞公司公款，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审法院根据孙某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，判令退赔亦无不当，审判程序合法，应予维持。惟对孙某刑期起止日期的计算有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回孙某之上诉，维持原判（上诉人孙某的刑期应自2006年3月28日起至2007年9月27日止）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李颖丽
审 判 员 方 炯
代理审判员 罗鹏飞
二○○七年 三 月 二十三 日
书 记 员 王 静
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