【毒品的量刑】非法持有毒品行为的定性
通常情况下，吸食毒品者手中必定或多或少持有一定数量的毒品。对于这些吸毒者非法持有毒品的行为该如何确定其性质，理论界存在不同的观点。第一种观点认为：供自己吸食、注射而持有毒品的，不构成非法持有毒品罪。其理由是我国刑法对吸毒者没有规定刑事处罚。第二种观点认为：如果行为人持有毒品是为了供自己吸食、注射的，且持有的数量不大，则不构成犯罪;如果行为人持有毒品的数量达到犯罪的法定数量，不论行为人持有的毒品是否属于自己的、别人赠与的、祖辈流传下来的、捡拾的;不管是为了吸食、治病等其他用途，只要根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量的毒品是为了走私、贩卖、运输等其他毒品犯罪的，都应以非法持有毒品罪定罪量刑。
从上述两种观点之争，可以看出，这里确实存在一定的立法隐患。因为我国刑法是在没有吸食、注射毒品罪的情况下设立非法持有毒品罪的。而吸食、注射毒品行为是要以非法持有毒品为事实前提的(除非吸食者是依法从事生产、运输、管理毒品的人员)，那么我国刑法规定非法持有毒品罪是否意味着立法试图通过设立这一规定而将吸食行为纳入犯罪圈呢?从立法来看，其的确存在可探讨之处。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第三条规定了非法持有毒品罪，其第八条又对吸毒规定了行政处罚：“吸毒的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处2000元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。”这一条款表明，单纯的吸食毒品行为是不受刑法规制的。但笔者认为，对为自己吸食、注射而持有毒品行为的处理，应作全面地分析，不能简单地认为个人吸食毒品不危及他人身体健康就没有社会危害性了。因此，笔者认为上述第二种观点是可取的，理由是：
第一、刑法明文规定了行为人非法持有的毒品只有达到了一定的数量，才构成犯罪。刑法第三百四十八条与关于禁毒的决定第三条均为非法持有毒品罪设定了量化标准，规定了构成犯罪的起点数额。这一规定将那些为自己吸食、注射而少量持有毒品的行为排除在刑法规制之外，对这一行为可以按照禁毒决定第八条的规定给予治安处罚。所以刑法第三百四十八条解决的是那些非法持有毒品数量较大的吸毒人员构成犯罪的问题，其与禁毒决定第八条对吸毒行为予以行政处罚的规定并不相予盾。
第二、从非法持有毒品罪的立法目的来看，其是一种补漏之罪，系模糊性犯罪构成。立法者主要是为了防止那些持有毒品行为与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品犯罪有关的人，仅仅因没有充分证据证明而逃避处罚。因为，如果行为人是为自己吸食、注射而持有毒品的，不论其持有毒品多少，都不能以非法持有毒品罪定罪处刑的话，那么就会导致大量的毒品持有人以毒品仅是为自己吸食、注射为由而加以辩护。由于毒品犯罪的隐蔽性，司法机关又难以确切查证，如果仅因此使那些持有毒品的人以是为自己吸食、注射而不受刑法规制的话，那就会大大有损非法持有毒品罪的立法价值。
第三、从世界各国立法来看，以行为人非法持有毒品的目的定罪处刑主要有三种规定：①为了非法交易而持有毒品的才构成犯罪，而自存吸食、注射的，不构成犯罪。如丹麦、哥斯达黎加、原南斯拉夫等国的法律就属于这一类型;②出于任何目的而非法持有毒品的行为构成犯罪。如法国、瑞典、斯里兰卡等国的法律属于此类类型;③出于不同目的非法持有毒品的行为均构成犯罪，但规定刑罚的严厉程度不同。如土耳其刑法典第404条规定：为个人消费非法持有毒品，判处3至5年监禁;为交易非法持有毒品，判处5至24年监禁。从我国刑法来看，其所规定的非法持有毒品罪，对行为人究竟出于何种目的未作限定。因此，除客观上包含持有毒品行为的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，以及外表上与持有毒品罪相同的窝藏毒品罪外，其余所有故意非法持有毒品的行为，只要达到法定数量，均构成非法持有毒品罪。
13737135553